[김병철변호사의 부동산법률칼럼- 가계약금도 계약금인가?

[김병철 변호사의 부동산 법률칼럼-가계약금도 계약금인가?]

 

 

■ 문제의 제기

부동산 매매계약을 할 때 계약서를 작성하기 전에 매수인이 다른 매수희망자와의 경쟁을 피하기 위하여 계약금에 미치지 못하는 소액의 돈을 입금하는 경우가 있다.

이러한 경우 이 돈을 단순히 계약의 준비단계로 볼 것인가, 아니면 이미 계약이 체결된 것으로 보고 계약금의 일부를 선지급한 것으로 볼 것인가는 매우 중요한 문제다. 어느 쪽을 택하느냐에 따라 그 결과는 천지차이이기 때문이다.

예를 들어 아파트를 10억에 매수하고 싶어하는 매수희망자가 중개업자로부터 매도인이 통장 번호를 얻어서 계약서 작성 전에 돈을 1000만원만 입금한 경우 이를 계약금의 선지급으로 볼 것인가 아니면 계약의 준비단계에 불과한 것으로 볼것인가?

 

■ 계약단계로 나아간 경우로 보는 경우

 

판례에 의하면 이 돈을 계약금의 선지급으로 본다면 돈을 1000만원 넣은 매수인이 변심하여 계약을 하고 싶지 않다면 단순히 1000만원만 포기하는 것으로 주계약을 포기할 수 없으며, 남은 9000만원을 모두 입금하여 계약금 1억을 채워야만 주계약의 임의해제가 가능하다(2008. 3. 13. 선고 2007 다 73611판결).

반대로 최근 판례에 의하면 매도인이 변심한 경우에는 1000만원의 2배가 아니라 계약금의 2배인 2억을 돌려주어야 임의해제가 가능하다(2014다231378 대법원 판결, 나는 이러한 최근 판례의 태도는 계약금계약의 요물성에 비추어 잘못이라고 본다, 과거 대법원 판결 97다44416 은 이러한 경우에 계약금의 요물성에 따라 1000만원만 포기하면 되는 것으로 판시함 )

 

■ 계약의 준비단계에 불과한 것으로 보는 경우

 

계약의 준비단계에 불과한 것으로 보는 경우의 판례는 찾기 힘들다. 그 이유는 가계약의 대부분이 계약금의 일부로 인정되기 때문이 아니라 반대로 이러한 경우는 굳이 소송을 통하지 않고도 매수희망자는 자신이 입금한 돈만 포기하고(때로는 돌려받기까지 한다) 매수를 포기하거나 매도희망자는 자신이 받은 돈만 반환하거나 때로는 받은 돈이 소액인 경우 이의 2배까지 반환하는 방법으로 당사자끼리 합의가 이루어지는 경우가 많고 소송을 제기하더라도 재판부에서 대부분 조정을 통하여 해결하는 방법으로 유도하고 있기 때문이다.

따라서 이러한 경우에는 형성된 판례가 없어 일선에서 매우 혼선을 빚고 있다.

 

부동산 매매계약시 가계약금이 지급된 경우 이를 매매계약의 일부로 볼 것인가, 아니면 매매계약의 준비단계로 볼 것인가?

 

■ 양자의 구별

 

□ 판례

 

① 과거 대법원(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결)은 "계약금은 당사자 사이에 매매계약을 체결함에 있어서 매수인이 매도인에게 계약금을 지급하기로 약정하였음에도 미처 이를 교부하거나 실제로 그와 동일한 이익을 받은 단계에 나아가지 못한 상태라면, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 아직 성립하였다고 볼 수 없다"라고 하여 계약금이 실제 교부되지 않았다면 계약금계약이 성립되지 않은 것으로 보았다.

 

② 그런데 2005다39594 판결은 "계약이 성립하기 위해서 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관해서는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다"고 했고 "비록 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 매매계약은 성립됐다"고 해서 계약서를 작성하지 않은 경우에도 목적물과 매매대금등이 특정되고 중도금지급방법에 대한 합의가 있다면 가계약금약정만으로도 계약이 성립되었다고 보았다((대법원 2006년 11월 24일 선고 2005다39594 판결). (이 경우는 가계약서에 잔금지급시기만 특정이 안되었을 뿐, 가계약서가 따로 작성되고 가계약금의 액수가 양자간에 특정되었을 뿐아니라 계약금 상당의 고액의 금전이 오갔고 중도금의 일부를 대신하는 채권양도까지 이행된 특수한 경우임).

 

③ 또한, 대법원 2015.4.23 선고 2014다231378 판결 [손해배상(기)]은 매도인이 '계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고 매매계약을 해제할 수 있다'고 주장한 사안에서, '실제 교부받은 계약금'의 배액만을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다면 이는 당사자가 일정한 금액을 계약금으로 정한 의사에 반하게 될 뿐 아니라, 교부받은 금원이 소액일 경우에는 사실상 계약을 자유로이 해제할 수 있어 계약의 구속력이 약화되는 결과가 되어 부당하기 때문에, 계약금 일부만 지급 된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 '실제 교부받은 계약금'이 아니라 '약정 계약금'이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상환하는 것으로는 매매계약을 해제할 수 없다고 하였다.

 

□ 위 판례의 비판

요즘 가계약금을 소액만 넣고도 약정한 계약금의 2배를 송금하라고 억지를 쓰는 경우가 많은데 이는 판례를 오해했기 때문이다. 판례의 상황을 무시하고 ②번 판례와 ③번 판례를 쉽게 섞어서 계약서를 작성하지 않은 가계약의 경우에도 총 매매대금과 계약금, 중도금 지급방식만 특정되면 무조건 계약이 성립되었고 지급한 가계약금은 계약금의 일부라고 주장하고 있는 것이다. 그러나 ②번 판례가 나온 상황을 보면 계약의 이름만 가계약이었을 뿐이지 실제 상황은 계약금상당의 금원이 이미 오고 간 상황이어서 일반적 상황이 아니라 매우 특수한 상황이었고 계약금의 요물성은 생각할 필요가 없었던 것이지 계약금계약에 계약금의 교부가 필요하지 않다고 판단한 것은 아니기 때문이다.

③번 판결은 이에 비하여 문제가 있다고 본다. 계약금계약의 요물계약성에 배치되기 때문이다. 약정한 계약금의 전액이 지급되지 않은 경우까지 계약금의 전액을 해약금의 기준으로 본다면 계약금계약의 요물성에 위반되는 것이 아닐까? 또 판례는 소액을 기준으로 하면 계약의 구속성이 약해져서 문제인 것처럼 설시하나 계약금 중 일부인 소액만을 지급한 것은 매수인의 귀책이므로 그 위험도 매수인이 부담해야 한다고 생각된다.

 

■ 가장 중요한 의사표시 해석의 문제 – 매도인이 중개인에게 통장번호를 알려줄 때 과연 계약금의 일부를 선납받고자 하는 의사로 통장번호를 알려주었을지 생각해보아야 한다.

가계약금을 받기 위하여 통장번호를 알려주는 경우는 일반적으로 매도인은 매수인이 누구인지 모르고 누구든지 가계약금을 미리 넣는 사람과 우선적으로 매매협상을 하겠다는 의미로 통장번호를 알려주었다고 보아야 한다. 매도인의 입장에서 돈이 급한 특수한 경우가 아니라면 굳이 계약금의 일부를 선납받을 목적으로 통장번호를 알려주지는 않았을텐데 그렇다면 이를 (②번 판례처럼 매매대금이나 계약금, 중도금지급방법이 특정되었다고 하여) 계약의 준비단계에서 더 나아가 계약이 체결된 것으로 보고 해약금으로 추정되는 계약금약정이 있었던 것으로 까지 보는 것은 지나친 비약이고 상관례에도 맞지 않는 해석이라고 본다.

 

■ 결론- 일반적으로 흔하게 문제가 되는 가계약금의 반환문제에까지 위 ②번 판례와 ③번 판례를 쉽게 섞어서 계약서를 작성하지 않은 가계약의 경우에도 총 매매대금과 계약금, 중도금 지급방식만 특정되면 무조건 계약이 성립되었고 지급한 가계약금은 계약금의 일부라고 주장하는 것은 당사자의 진정한 의사에도 배치되는 것이며 상관례에도 맞지 않는 해석이라고 본다. 개별적 구체적으로 사안별로 특수성을 고려해야 하겠으나 대부분의 경우의 가계약은 계약의 준비단계에 불과한 것으로 해석됨이 옳을 것으로 판단되고 계약금의 요물성에 따라 실제 교부되지 않은 계약금의 경우는 계약금약정자체가 성립하지 않은 것으로 판단하여 해약금의 기준을 실제 교부되지 않은 계약금까지 포함하여 그 기준을 잡아서는 안되며 아예 계약의 성립단계에 이르지 못한 것이므로 매매계약의 해제까지 논할 이유도 없으며 특별한 손해가 입증되지 않은 경우에는 부당이득이나 원상회복의 문제로 판단하면 족하다고 본다. 

글. 김병철 변호사(법률상담 02-3477-0588 문장종합법률사무소)