상속재산에 근저당권 설정되어 있으면 유류분청루 어떻게 할까?

<상속과 유류분 반환>

 

피상속인이 사망하면서 장남에게만 증여하고 사망하여 차남과 삼남이 장남을 상대로 유류분 반환 청구를 하는 경우 부동산에 근저당이 설정되어 있는 상황이라면 변호사입장에서 어떻게 청구취지를 작성하여야 할 까요?

 

1. 근저당이 설정되어 있지 않은 일반 부동산이라면 자신의 법정상속분 1/3중 1/2인 1/6을 소유권이전등기 청구하면 될 것입니다. 그런데, 근저당이 설정되어 있는 부동산이라면?

 

2. 근저당권이 돌아가신 피상속인이 채무자로 되어 있는 것이라면 마찬가지로 법정상속분의 1/2인 1/6을 소유권이전등기 청구하면 될 것입니다. 이 때 주의할 것은 아버지명의로 된 근저당 채무부분은 유류분 비율대로가 아니라 법정 상속분 비율대로 상속된다는 것입니다. 판례도 "채무는 상속비율에 따라 포괄승계되는 것이므로 상속재산분할의 대상이 되지 않는다"고 하고 있습니다. 따라서 10억짜리 건물에 아버지가 채무자로 된 6억 근저당이 있는데 장남에게 증여된 경우 차남과 3남은 자신의 유류분은 4억의 1/6인 6600만원인데 반하여 채무는 6억의 1/3인 2억이 되므로 굳이 유류분 청구를 하기보다는 상속포기나 한정승인을 하는 것이 유리할 것입니다.

 

3. 그러나 근저당권이 피상속인이 채무자로 되어 있는 것이 아니라 장남이 채무자로 되어 있는 것이라면 어떻게 해야 할까요?

 

이때는 유류분 청구권자가 장남의 채무까지 떠 안을수는 없는 것이고 돈을 빌려준 은행은 선의의 제3자가 되므로 근저당을 말소하여 원물반환하는 것은 불가능한 것으로 보아 가액반환 청구를 하여야 할 것입니다. 부동산 가액의 감정 기준시점은 피상속인의 사망시, 즉 상속시점이 될 것입니다.

 

대법원은 위와 같은 유류분 사안은 아니지만 같은 원물반환 원칙의 법리가 적용되는 사해행위취소소송에서 원물반환의 예외적인 경우로 가액반환을 인정하고 있습니다.

대법원 판례 2003.12.12 선고 2003다40286

사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이다.

라고 하여 채무자가 근저당권을 설정한 경우에는 원물반환이 아니라 가액반환을 명하고 있습니다