[판례해설과 평석 4 점유취득시효 제도와 판례의 심각한 문제점]

[점유취득시효의 위헌 문제]

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1.

민법에서는 내 토지라고 하더라도 다른 사람이 그 토지위에 건물을 짓고 평온 공연하게 20년을 점유하고 사용하는 경우에는 건물짓고 사용한 사람이 토지주에 대하여 토지의 소유권등기를 자신에게 이전해달라고 청구할 수 있는 권리를 인정하고 있다. 이를 "점유취득시효"라고 한다.

2.

장기간 방치하고 있는 토지 등에 대하여 아무런 권리를 행사하고 있지 않은 권리자(권리위에 잠자고 있는 자)의 권리를 박탈하여 실제 이용하는 자에게 수여하는 제도이다. 이러한 제도는 과거 부동산 등기가 전산화되지 않아 소유자를 확인하기에 어려움이 있고, 명의신탁 등으로 소유권 관계가 명확하지 않았으며, 전란으로 누가 진정한 소유자인지 구별하기 힘든 상황, 또한 정확한 토지경계의 측량이 어렸웠던 시대적 상황에서 부동산 소유관계를 정리하는 수단으로도 기여하였던 것이 사실이다.

3.

그러나 과연 현재처럼 모든 지적과 토지대장,등기서류가 전산화되어 누구나가 등기를 떼어보면 부동산이 명확히 공시되어 누구의 소유인지 알수 있는 상황에서, 이러한 제도가 필요한지 의문이다. 헌법재판소에 위헌법률심판을 제기해봄직도 하며, 이 점유취득시효 인정 자체는 위헌이 아니라고 할지라도 20년 이라는 기간은 지나치게 짧다는 생각이 든다. 사실 지방에 자신의 토지가 있다는 것을 인지하고 있다고 하더라도 20년 정도는 사용하지 않고 굳이 방문도 하지 않고 그냥 둘수도 있는 일이고 최근에는 해외 이민도 늘어나서 해외 이민을 간 교포들은 한국의 땅을 관리한다는 것이 현실적으로 불가능하기 때문이다.

그런데 그 사이 자신의 땅에 다른 사람이 몰래 들어와 건물을 짓고 건물등기한지 20년이 지났다고 하면서 땅의 소유권까지 내놓으라고 소유권이전등기청구 소송을 한다면 기가 막힐 노릇이다.

4.

본 변호사는 점유취득시효를 20년의 기간으로 한것은 모든 지적이나 소유권이 토지대장이나 등기로 명확하게 공시되어 있는 현 시대에 비추어 지나치게 짧은 기간이라고 판단되며 위 민법조항은 '위헌'이라고 본다. 위 기간을 좀 더 장기간으로 늘리던지 또는 소유권 자체를 이전해줄 것이 아니라 그 동안의 사용수익권만 인정하여 주던지 하는 새로운 입법이 필요하다고 본다. 시대가 바뀌었는데 구 독일민법이나, 일제시대 계수한 법들을 시대에 맞게 수정할 필요가 있다.

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[점유취득시효로 인한 소유권이전등기청구권의 10년 소멸시효가 점유기간동안 진행되지 않는 문제]

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1.

점유취득시효는 토지를 점유한지 20년이 지나면 완성되어 남이 토지를 20년간 점유한 사람은 20년 경과시점부터 토지주에게 토지의 등기를 자신에게 이전하여 줄 것을 청구할 수 있다.

이 청구할 수 있는 권리를 '소유권이전등기청구권'이라고 하는데 이 청구권은 민법상의 다른 채권과 마찬가지로 10년의 소멸시효에 걸린다. 즉 10년이 지나면 소멸된다. 문제는 언제부터 10년인가? 이다. 즉 언제부터 그 10년을 계산하여야 할 것인지 기산점이 문제인데, 현재까지 판례는 토지를 점유하고 있는 사람이 점유하고 있는 동안에는 자신의 권리를 행사하고 있는 것이기 때문에 10년의 소멸시효에 걸리지 않는다고 판시하고 있고, 더 심하게는 토지의 점유를 잃은 후 10년이 지난 시점부터 위 소멸시효가 진행된다 라고 판시한 대법원 판결도 있다. 참으로 통탄할 노릇이다.

2.

즉 취득시효의 완성으로 인한 소유권이전등기청구권도 소멸시효대상이 되는지에 대하여 판례는, "토지에 대한 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유(간접점유 포함)가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결, 1999. 3. 18. 선고 98다32175 판결), 이는 채권적 청구권으로서 취득시효가 완성된 점유자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하며(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결), 다만, 점유자가 그 취득시효기간이 완성된 후에 점유를 상실하였다 하더라도, 그 점유의 상실이 시효이익을 포기한 것이라고 인정되지 아니하는 한 취득시효기간의 완성으로 인하여 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 소멸되지 아니한다"라고 하였고(대법원 1995. 12. 8. 선고 94다39628 판결, 1997. 6. 13. 선고 97다1730 판결),

취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 그 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 완성한다고 하였다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866 등 판결).

3.

현재까지 대법원 판례는 남의 토지를 빼앗아 점유한 사람에게 소유권을 인정하여 주는 것도 모자라, 그 이전등기청구권을 행사하지 않고 있는 동안에도 점유만 하고 있으면 그 권리를 행사하는 것으로 보아 소멸시효도 정지시켜주는 것으로 모자라, 그 소멸시효가 점유를 상실한 경우에도 10년간은 진행하지 않고 있다가 10년 후에 진행이 된다니 이는 진정한 권리자에 비하여 그 권리 박탈자 또는 권리에 편승하는 자를 더욱 보호하여 주겠다는 취지로서 법률실무가로서는 납득이 가지 않는 판결들이며 일반인들의 법감정과도 심히 일치하지 않는다고 본다.

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[지금까지 대법원 판례의 법리적인 문제점]

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1.

현재까지 대법원 판례는 "토지를 점유하고 있는 동안에는 그 권리를 행사하고 있는 것으로 보아 소유권이전등기청구권의 10년 소멸시효가 진행되지 않는 것"으로 보고 있다. 즉, 내가 남의 땅 위에 건물을 짓고 20년이 지나면 이제 앞으로는 내땅이나 마찬가지가 되는 것이다. 내가 토지주에게 소유권이전등기청구를 굳이 안하고 있다고 하더라도 내 건물이 토지 위에 있으니까 나는 내 권리 주장을 하고 있다는 것이니가 굳이 토지주에게 등기해달라고 청구나 소송을 하지 않더라도 그냥 내것처럼 영원히 사용하면 된다는 것이다.

2.

그러나 이는 새로운 권리위에 잠자는 자를 양산하고 보호한다는 점에서 심히 잘못된 판결이다. 또한 법리적으로도 대법원은 남의 토지위에 건물을 짓고 사는 자가 자신의 권리를 행사하고 있는 것으로 판단하였으나 이는 청구권행사의 법리를 오해한 것이다. 현재 문제가 되는 소유권이전등기 청구권은 소유권이전등기를 청구할 수 있는 채권일 뿐이므로, 만약 점유하고 있는 자가 자신의 건물을 짓고 20년이 지났지만, 자신이 청구할 수 있는 청구권을 행사하지 않고 있다면 권리를 행사하고 있지 않은 것이지 건물을 지어 점유하고 있는 것 자체로 소유권이전등기청구권을 행사하고 있다고 보아 채권의 소멸시효를 정지시켜 준다는 것은 그 청구권의 성질 자체를 오해하고 있는 것이라 보아야 한다. 즉 현재의 대법원판례는 점유만 하고 있으면 권리를 행사하는 것으로 보고 있는데 이 권리가 무엇이냐는 것이다. 그 권리는 소유권이전등기청구권이 되어야 하는데, 아무런 청구를 안하고 점유만 하고 있는데 청구하고 있는 것처럼 쉽게 의제하여서는 안된다는 것이고 이는 전 소유자보다 현 점유자를 심하게 과잉보호하는 것으로서 형평에도 맞지 않고 법감정에도 맞지 않다.

3.

오히려 자신이 남의 땅을 점유한지 20년이 되어서 이제는 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다면 행사하여야 하며, 과거처럼 등기부상 소유자가 불명확한 경우는 누구에게 소송할지 몰라서 못하는 경우가 있다고 하지면 현재처럼 등기부가 전산화되고 누구나 열람할 수 있고 땅의 지적도 쉽게 지적측량이 가능한 상황에서는 20년이 경과하여 소유권이전등기청구권이 발생하였으면 이를 행사할 수 있는 것이므로, 채권 소멸시효의 법리상 당연히 채권을 행사할 수 있는 때로부터 시효가 기산되어야 하므로 "점유한지 20년이 경과한 시점부터" 소멸시효를 기산하여야 할 것이다.

4.

남의 땅을 고의나 과실로 점유한 자에게 원소유자보다 더 많은 권리를 부여하여주는 현재의 점유취득시효제도나 소유권이전등기청구권의 소멸시효에서 혜택을 주는 대법원 판례의 태도를 이해할 수 없다.

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출처-김병철 변호사 (문장종합법률사무소 02-3477-0588)