간통죄 폐지이전에도 은밀히 이루어지는 간통은 입증자체가 어려웠습니다.(판례와 학설상 간통은 성기삽입시 이루어지는 것이기때문에 여관이나 호텔을 경찰관 대동하여 덮친다해도 성관계전인지 후인지 분별이 어렵고 현장 속옷이나 휴지의 정액,체액등을 국과수에 보내어 밝혀내는 정도였습니다).
따라서 이혼 사건에서는 처음에는 간통으로 주장하다가 입증이 여의치 않게 된 경우에는 이혼사유를 상대방의 "부정행위"로 변경하는 것이 대부분입니다.
"부정행위"란 민법 840조 제1호에 이혼사유 중 가장 첫번째로 규정되어 있지만 그 개념은 추상적이어서 명확치 않은데 학설 판례는 "간통을 포함하는 개념으로서 성관계까지는 이르지 않았으나 부부간의 정조의무에 충실하지 않은 일체의 부정한 행위"를 일컫는다 하고 있습니다. 일반적으로 혼인 중인 사람이 다른 이성과 사적인 일로 자주 만나거나 함께 여행을 다니거나 호텔이나 여관에서 함께 유숙한다거나 업무이외의 일로 자주 통화하고 자주 사적인 내용의 문자(주로 애정을 표시하는 내용)를 주고 받을 경우에 성립합니다. 이혼사유가 되고 위자료사유가 되며 간통과 마찬가지로 결혼한 남자에게 접근하여 부정행위를 저지른 여성도 위자료 책임이 있습니다.
사실 간통죄가 폐지되었다고 해도 부부간의 정조의무가 현재까지 혼인의 당연한 의무로 인정되고 있고 이 부정행위의 개념이 간통보다 훨씬 포괄적 개념으로 서슬퍼렇게 자리잡고 있기 때문에 간통죄폐지가 완전한 성적 자유(완전한 성적 자기 결정권)를 보장하여 준 것이라고 보기에는 무리가 있습니다.
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