집살때 조심하세요!!

[질문] 집사는 계약을 하면서 계약금을 일부만 지급했는데 마음이 바뀌어 계약을 파기하고 싶어졌습니다. 이미 준 일부 돈만 포기하고 계약해제할수 있을까요?]

10억짜리 집을 사려고 계약서를 작성하고 계약금을 1억으로 하였습니다. 그런데 돈이 부족하여 1천만원만 지급하고 나머지 9천은 일주일후에 주기로 하였는데 중간에 맘이 바뀌어 집을 사고 싶지 않습니다.

이때 내가 임의로 계약을 해제하려 하는데 상대방이 동의를 안해준다면 계약을 해제하기 위해서는 이미 준 1천만원만 포기하면 될까요?

아니면 계약금으로 약속한 9천만원을 추가로 더 지급해야할까요?

이 경우 계약금을 1억으로 하자는 약정없이, 부동산을 우선 잡아둘 생각으로 가계약금이라고하여 1천만원만 우선 넣은 경우에는 어떻게 될까요? 

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[정답]

1번 정답 = 9천만원을 더 지급하고 계약을 해제할 수 있다. 

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매매계약서를 작성할 때 매매계약 안에는 "매도인(집주인)은 계약금의 2배를 상환하고 매수인(사는 사람)은 계약금을 포기하고 계약을 해제할 수 있다"라는 문구가 있습니다. 

이 문구를 "계약금 약정"이라고 합니다. 

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원래 매매계약은 매매계약서를 한번 작성하면 당사자 마음대로 해제하는 것이 불가능합니다. 그렇기 때문에 일정한 돈을 상대방에게 지급함으로서 계약을 해제할 수 있도록 하는 것이 "계약금 약정"입니다. 계약을 해제할 수 있는 권리를 부여해 주는 약정이기 때문에 이를 더 정확한 용어로는 "해약금약정"이라고 합니다. 

이 계약금 약정은 "요물계약(돈이 다 지급되어야 성립하는 계약)"이기 때문에 계약금 1억원이 완전히 지급된 후에 성립되는 것입니다. 

그렇다면, 이경우는 1천만원 밖에 지급되지 않았기 때문에 계약금계약은 아직 성립되지 않은 것입니다. 

이때 해석이 갈립니다. 

(1) 1천만원 밖에 지급되지 않았으면 계약금 계약이 성립하지 않았으므로 집사는 사람(매수인)이 1천만원만 포기하고 자유롭게 계약을 해제할수 있는 것이냐?--> 

과거 대법원 판례는 이렇게 보았습니다(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결)

(2) 1천만원 밖에 지급되지 않았으니 계약을 해제할 권리가 안생기고, 나머지 9천을 다 주어야 계약을 해제할 권리가 생기느냐?

이렇게 보면 계약금계약이 없는 것이므로 집주인과 집사는 사람 모두 계약을 해제할 수 없게 됩니다. 즉, 집사는 사람(매수인)은 지급하지 않은 계약금을 모두 지급하여야만 계약을 해제할 수 있는 권리가 생깁니다. 이것이 현재 대법원 판례와 대부분 하급심의 태도입니다(2008. 3. 13. 선고 2007 다 73611판결). 

<과거 대법원의 태도>

과거 대법원(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결)은 "계약금은 당사자 사이에 매매계약을 체결함에 있어서 매수인이 매도인에게 계약금을 지급하기로 약정하였음에도 미처 이를 교부하거나 실제로 그와 동일한 이익을 받은 단계에 나아가지 못한 상태라면, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 아직 성립하였다고 볼 수 없다"라고 하여 위 경우에 아직 지급되지 않은 9000만원에 대하여는 계약금 계약이 성립되지 않았기 때문에 이미 지급한 1000만원만 포기하면 계약이 해제되는 것으로 해석하였습니다. 

<최근 대법원의 태도>

그런데, 최근의 대법원 판결은 계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 라고 하고 있습니다. 

따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.

라고 하고 있습니다.

 

또 다른 판례에 의하면, "매도인이 계약금 일부만 지급된 경우 지급받은 금원의 배액을 상환하고

 

 매매계약을 해제할 수 있다" 고 주장한 사안에서, 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약

 

을 해제 할 수 있다고 하더라도 해약금의 기준이 되는 금원은 "실제 교부받은 계약금" 이 아니라

 

 "약정 계약금" 이라고 봄이 타당하므로, 매도인이 계약금의 일부로서 지급받은 금원의 배액을 상

 

환하는 것으로는 매매계약을 해제 할 수 없다 (대법원 2015.4.23 선고 2014다231378 판결)" 고 판시

 

하고 있습니다.

즉, 법률적으로는 계약금의 일부가 지급된 경우에 계약을 해지하기 위해서는 지급한 계약금을 일부만 포기하고 계약을 해제할 수 없고, 약정한 계약금 모두를 지급하여야만 계약을 해제할 수 있다는 것이 최근 판례들의 동향입니다.

그러나 만약 이 경우 계약금을 1억으로 하자는 약정없이, 부동산을 우선 잡아둘 생각으로 가계약금이라고하여 1천만원만 우선 넣은 경우에는 어떻게 될까요?  이 문제에 대한 정답은 아직 없습니다.

'가계약'이라는 용어는 중개실무에서 유통되고 있기는 하지만 법률적으로는 옳지 않은 용어로서 판례는 준비단계의 계약이나 매매계약의 예정 정도로 보고 있습니다.  필자의 견해로 이러한 경우에는  '계약시까지 1천만원을 포기하고 매매계약의 예정을 해제할 수 있다'는 별도의 약정이 있는 것으로 보아야 할 것입니다.   현재까지 가계약금에 대하여 유형화된 판례는 없으며 개개의 가계약금이 지급된 사정에 따라 달리 판단하고 있어서, 위 1천만원도 반드시 포기하여야 하는 것인지 논란이 있습니다.  일반적으로 타인의 계좌에 돈을 송금하여 계약체결의 우선권을 가지고 싶어하는 경우에는 자신의 우선거래 의사 때문에 매도인이 그 시점에 다른 상대방과 거래를 할 수 없을 것이라는 것을 예상할 수 있었다고 할 것이므로, 만약 1천만원의 돈을 받은 매도인인이 그 돈까지 돌려줘야 한다면 매도인으로서는 다른 매도의 기회도 놓치고 1천만원의 돈도 돌려주어야 하는 형평에 어긋난 결과가 발생합니다.   따라서 실무적으로는 1천만원의 절반인 500만원만 포기하는 방식으로 합의하는 것이 일반적입니다.  

 

(글, 김병철 변호사 문장종합법률사무소 02-3477-0588)