건물 짓고 있는데 나가라?-도급계약 해제

[건물 짓고 있는데 그만두고 나가라고?-도급계약 해제]​​

건축주가 건물을 짓고 있는데 건설사가 시공능력이 부족하다는 이유, 또는 자금이 부족하여 시공을 계속 할 수 없다는 이유로 기존 건설사를 내보내고 새로운 건설사로 일을 시작하고 싶어합니다. 
이때 건축주가 계약을 해제하는 경우 건축주는 건설사가 기존 시공한 부분에 관하여는 어떻게 보상을 하여주어야 할까요? 

민법은 계약을 해제할 경우에 원상회복과 손해배상을 하게 하고 있으며 계약을 처음부터 없었던 것으로 돌리는 '소급효'를 인정하고 있습니다. 따라서, 이미 이행된 부분은 서로 돌려주고 아직 이행되지 않는 채무는 이행하지 않은 상태로 두면 됩니다. 
계약이 처음부터 없었던 것이 되므로 원칙대로 한다면 건설업자는 기존에 지은 건물을 모두 철거하고 받았던 계약금이나 선금도 모두 돌려주어야 한다는 결론이 되는데, 이렇게 하면 건설업자에게도 손실이 되지만 이미 지은 건물을 철거한다는 것은사회적으로도 손실이 됩니다. 

따라서 이러한 손실을 공평의 이념에 따라 조절할 필요가 있습니다. 

대법원은 <원상회복의무>에 대하여 ‘건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 있어 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적․경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우에는 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리․의무관계가 성립 한다’고 하여 소급효를 제한하고 있습니다(대법원 1992. 3. 31.선고 91다42630 판결). 

위의 경우, 완성되지 않은 건물의 보수( 계약해제시점까지 공사진행에따른 공사대금)에 대하여 대법원은 ‘건축공사도급계약이 중도해제된 경우 도급인이 지급하여야 할 미완성건물에 대한 보수는 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 약정한 총공사비를 기준으로 하여 그 금액에서 수급인이 공사를 중단할 당시의 공사기성고 비율에 의한 금액이 되는 것이지 수급인이 실제로 지출한 비용을 기준으로 할 것은 아니다’고 판시하고 있습니다(대법원 1995. 6. 9.선고 94다29300, 94다29317판결). 

이러한 판례에 따르면 건설도급계약의 해제에 있어서 소급효가 제한되고 건설공사의 기성고, 사회적․경제적 손실, 도급인의 이익 등이 원상회복의무를 인정하는 기준이 됩니다. 

위와 같은 논리는 건설도급계약 뿐아니라 일반 도급계약에도 적용될 수 있으며, '하도급거래공정화에 관한 법률'과 관련하여 부당위탁취소 금지의 쟁점과도 연결될 수 있을 것으로 봅니다. 위 법에서는 부당하게 하도급을 취소한 경우 손해배상을 할 수 있도록 하고 있습니다.​​