상가분양과 근저당, 배임죄

상가분양과 근저당, 배임죄

 

 

 

 

 

 

A는 샐러리맨입니다. A는 월세수익으로 노후를 대비할 생각으로 상가분양계약을 하고 분양대금도 모두 완납하였습니다. 건물은 어느 정도 완공상태에 있었고 분양계약 당시에는 신탁회사에 신탁이 되어 있었고 근저당이나 압류가 없는 상태였습니다. 그런데 분양이 잘되지 않아 공사대금도 지급할 능력이 없던 시행사B는 A로 부터 분양대금을 송금 받은 이후, 신탁 사로부터 건물 등기를 이전 받고 사채업자들에게 돈을 대출받고 건물에 근저당을 설정해주었습니다. A는 뒤늦게 이를 알고 건물에 가등기를 해두었으나 근저당보다 후순위가 되었고 가등기 이후에도 여러 근저당과 가압류가 설정되었습니다. 설상가상으로 선순위 근저당권자에 의하여 경매가 개시되어 선순위자들에게 배당이 되고 나면 A는 한 푼도 건질 수 없는 상황이 되었습니다. 그렇다면 이때 A는 분양대금지급이후 동의 없이 근저당을 설정한 시행사 대표를 상대로 사기나 배임 또는 횡령으로 고소할 수 있을까요?

 

판례는 원칙적으로 중도금, 잔금 지급 이후 근저당을 설정한 시행사 대표에게 배임죄를 인정하고 있습니다. 그러나 계약 당시 대지가 이미 근저당 설정이 되어 있고 추가담보약정이 있는 상태에서 그 이후 건물이 공동담보로 근저당된 경우에는 배임죄 성립을 부정하고 있습니다.

 

 

 

 

 

<판례>

 

사건번호 대법원 제3부 2008도11722

 

부동산을 이중으로 매도한 경우에 매도인이 선매수인에게 소유권이전의무를 이행하였다고 하여 후매수인에 대한 관계에서 그가 임무를 위법하게 위배한 것이라고 할 수 없는 바, 피고인이 금융기관에 근저당권설정등기를 경료하여 준 것은 분양계약보다 앞선 추가담보제공의 약정에 기한 것이므로, 이를 두고 피고인이 수분양자들에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로서 그 임무를 위법하게 위배한 것으로서 배임죄가 성립된다고 할 수 없다.