의사와의 동업?

<의료법위반시리즈 3-일반인이 병원에 시설투자하고 돈벌면?> 돈이 많지만 의사자격이 없는 A는 치과의사들 여러명을 고용하여 그 중 한명인 B의 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 시설자금과 운영자금은 본인이 투자하고, 그 운영이익도 본인이 차지하며, 병원의 운영과 관련하여 채무를 지게 되는 것이 있다면 모두 자신이 부담한다는 약정을 고용의사인 B와 맺었습니다. 그런데 병원운영이 잘 안되어 병원의 채무가 늘어나게 되었고, 걱정이 된 고용의사B가 비의료인인 A에게 채무지불각서를 쓰게 하였습니다. 그런데 A가 결국 병원의 빚을 갚지 못하자, B는 A에게 각서대로 이행하라고 약정금을 청구하였습니다. 판결 결과가 어떻게 나왔을까요? 일반상식으로는 불쌍한 고용의사인 B가 A에게 약정대로 돈을 받을 수 있는 것처럼 보이지만, 판결결과는 반대였습니다. 위 약정은 비의료인과 의료인간의 의료기관개설약정이어서 그 자체가 위법하여 무효라는 것입니다. 따라서 무효인 약정에 따라서 나중에 확인의 의미로 지불각서를 썼다고

해도 그 지불각서 역시 무효라는 것입니다.

따라서 지불각서에 따른 약정금 청구는 할 수 없는 것이 되어 약정금청구를 하면 패소입니다. 

그렇다면, B는 A에게 결국 아무런 돈도 받을 수 없게 되는 것일까요?
계약이 무효가 되었을때에는 계약에 따른 '약정금'청구는 하지 못하지만, '부당이득금청구'가 가능합니다. 즉, A는 부당하게 자신의 영업상 목적을 위하여 채무를 B에게 부담시킨 것이므로, 상호 실질적으로 취득한 이득을 부당이득으로 반환하는 문제만 남게 된다고 하였습니다. 

대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67890 판결【약정금】

【판시사항】
[1] 의료인의 자격이 없는 일반인이 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정의 효력(=무효) 및 이때 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 약정에 기한 급부의 내용을 정리하거나 일부 가감한다면 그 급부의 이행 청구가 허용되는지 여부(소극)
[2] 비의료인 甲이 의료인 乙을 고용하여 乙 명의로 의료기관 개설신고를 하되 의료기관의 운영 및 손익 등은 甲에게 귀속되도록 하는 약정을 체결하고, 甲과 그의 처 丙이 연대하여 乙에게 의료기관 운영과 관련된 각종 채무 상당의 금원을 지급하겠다는 취지로 각서를 작성한 사안에서, 각서 작성으로 인한 약정은 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 제1차 약정의 이행을 청구하는 것에 불과하여 무효라고 한 사례

【판결요지】
[1] 의료인의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조제2항에 위배되어 무효이며, 무효인 약정에 기하여 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않고, 이행을 구하는 급부의 내용을 새로운 약정의 형식을 통해 정리하거나 일부를 가감하였다 하더라도 무효인 약정이 유효함을 전제로 한 이상 그 급부의 이행 청구가 허용되지 않음은 마찬가지이며, 다만 그 무효인 약정으로 인하여 상호 실질적으로 취득하게 된 이득을 부당이득으로 반환하게 되는 문제만 남게 된다.

[2] 비의료인 甲이 의료인 乙을 고용하여 乙 명의로 의료기관 개설신고를 하되 의료기관의 운영 및 손익 등은 甲에게 귀속되도록 하는 약정을 체결하고, 甲과 그의 처 丙이 연대하여 乙에게 의료기관 운영과 관련된 각종 채무 상당의 금원을 지급하겠다는 취지로 각서를 작성한 사안에서, 각서 작성으로 인한 약정은 새로운 약정의 형식을 통해 무효인 제1차 약정의 이행을 청구하는 것에 불과하여 무효라고 한 사례

<판례 평석>
이 판례는 비의료인과 의료인간의 개설문제인 33조 2항을 '강행규정'으로 판단하여 이 조항에 위배되는 계약은 모두 무효로 보았습니다. 과연 비의료인과 의료인간의 사법상 계약의 효력까지 무효화시켜야 한다는 판례의 태도가 정당한지는 의문입니다. 이 경우 의료인은 잘못하면 비의료인의 채무까지 모두 책임져야 하며, 부당이득으로 청구하라고 하지만, 부당이득으로 청구하기 위하여는 실질적인 이득과 손해가 입증되어야 하므로, 먼저 의료인이 채무를 갚아주고 그 손해를 입증하여 청구해야 할 수도 있는 매우 심각한 상황이 도래하게 됩니다. 

그건 그렇고, 이번에는 33조 8항의 문제로 돌아가서, 비의료인이 아니라, 의료인과 의료인끼리 명의를 대여하여 주고, 2개 이상의 의료기관을 개설한 경우는 어떨까요? 이런 경우 원장이 병원을 운영하면서 부담한 모든 채무를 고용의사가 명의를 빌려주었다는 이유로 갚아주어야 한다면 이것은 너무 형평성에 어긋나는 것이 아닐까요?

아직 이에 관한 판례는 확실치 않지만, 저의 생각으로는 33조 8항 이중개설금지에 위반되는 약정같은 경우는 사회적인 의미가 상대적으로 2항에 비하여는 중대하지 않으므로, 33조 2항 비의료인의 개설행위와는 달리 '강행규정'이 아니라 '단속규정'위반으로 보아 사법상의 효력은 유지시켜주는 것이 맞다고 생각합니다. 
즉, 원장이 고용의사에게 자신의 채무부분을 지급하기로 약정했다면 그 약정까지 무효로 볼 수는 없고, 그 약정에 따라 약정금을 지급할 수 있도록 하여야 한다는 것이 제 생각입니다. 이것이 인정되지 못한다면 위 2항처럼 어쩔수 없이 부당이득금반환논리로 귀결되겠지만 굳이 우회할 필요가 없다는 생각입니다.